2.3 Fase de ejecución | Cuando alguien pide un cambio

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2.3 Fase de ejecución — alguien pide un cambio, y la primera pregunta no es si se puede hacer

La fase de ejecución tiene un momento que se repite en todos los proyectos y que decide buena parte del margen: alguien pide un cambio. Puede ser el cliente en una visita a obra, puede ser su propio jefe de producción, puede ser una normativa que nadie miró. Y la reacción natural del técnico —«sí, eso se puede hacer»— es la respuesta a la pregunta equivocada. La primera pregunta es de quién es el contrato, porque de eso depende qué puede cobrar, cuánto puede cambiar y quién tiene que autorizarlo. En un contrato privado entre empresas manda el Código Civil y, sobre todo, lo que ustedes firmaron. En un contrato del sector público —y sólo ahí— manda la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, con límites porcentuales que vienen dados y que no se pueden negociar.

La pregunta correcta, y por qué no es la que sale sola

Reconstruyamos la escena, porque es siempre la misma. Visita de obra un jueves por la tarde. El cliente señala un tramo de canalización y dice que sería mejor llevarlo por el otro lado, que así no estorba al paso de carretillas. Su jefe de montaje mira, calcula mentalmente y dice que sí, que es media jornada. El lunes se ejecuta. Cuatro meses después, en la liquidación, aparecen catorce metros de bandeja, tres codos y once horas que nadie reconoce haber pedido.

El error no fue técnico —el cambio era razonable y la estimación, correcta—. El error fue de secuencia. Se contestó a «¿se puede hacer?» cuando la pregunta pendiente era otra: ¿bajo qué contrato estamos, quién puede autorizar esto y con qué efecto en plazo y precio?

Y hay una razón por la que la pregunta correcta no sale sola: pedir autorización parece poner en duda al cliente, y decir que sí parece servicio. En un contrato de obra pasa exactamente lo contrario. Como se explicó en 1.1 Qué es un proyecto, en el contrato de obra usted debe un resultado: cada cosa que se añade sin registrar amplía la obligación sin ampliar la contraprestación. El servicio de verdad no es decir que sí; es dejar por escrito qué se ha pedido y cuánto cuesta, para que el cliente pueda decidir con información.

El resto de esta página son las dos columnas de esa decisión. Primero el contrato privado, que es el caso de la mayoría de las pymes industriales. Después el sector público, siempre etiquetado como tal. Y al final la regla que vale para los dos.

Contrato privado: el art. 1593 y lo que ustedes firmaron

Entre empresas privadas, el marco es el Código Civil y, por encima de él, lo que las partes hayan pactado. El artículo que más dinero decide en la práctica española es el 1593, para el contratista que se encargó de la obra por ajuste alzado: «…no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales; pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario.»

Tiene dos mitades y las dos son operativas.

La primera mitad reparte un riesgo, y es suyo. Si el acero, el cobre o los jornales suben entre la oferta y el montaje, ese incremento no genera derecho a aumento de precio. Es la contrapartida del precio cerrado. Las consecuencias de gestión son dos: limitar la validez de las ofertas en mercados volátiles, y pactar expresamente revisión de precios cuando el sector lo tolere. Ninguna de las dos cosas se puede hacer en la fase de ejecución; se hacen antes, y por eso aparecen en el capítulo 1 y no aquí.

La segunda mitad abre la puerta al cobro, con una condición. Sí hay derecho a aumento de precio cuando un cambio en el plano produce aumento de obra, siempre que el propietario lo haya autorizado. Fíjese en la palabra: autorización. No dice «siempre que el propietario lo sepa», ni «siempre que estuviera presente», ni «siempre que lo pidiera verbalmente en obra». Y ahí está el problema de la escena del jueves por la tarde: el cliente lo pidió, sí, pero no consta que lo autorizara, y en la liquidación esas dos cosas se comportan de forma muy distinta.

La traducción operativa es tan sencilla que resulta casi decepcionante: un correo de tres líneas, el mismo día. «Confirmamos que ejecutamos el cambio de trazado del plano 07 rev. B según su indicación de hoy, con un incremento estimado de X euros y Y días de plazo. Quedamos a la espera de su conformidad para iniciarlo.» Ese correo cuesta cuatro minutos y es exactamente la diferencia entre facturar el cambio y regalarlo.

Tres precisiones que evitan errores frecuentes.

Una: el «plano» no es sólo un plano. En un proyecto industrial o de implantación, el equivalente funcional es cualquier documento de definición que se congeló en la línea base: el plano propiamente dicho, el pliego de condiciones, la especificación funcional, la matriz de requisitos. Lo que activa la segunda mitad del art. 1593 es que exista una definición previa identificable y que el cambio se aparte de ella. Por eso la trazabilidad de revisiones de la que habla 2.2 Fase de planificación no es orden por gusto: es la prueba.

Dos: no todo cambio es un modificado. Hay cambios que no aumentan la obra —una sustitución equivalente, un reordenamiento de secuencia— y que se documentan igual, pero sin efecto económico. Registrarlos también tiene valor: cuando se acumulan quince cambios sin efecto y aparece el decimosexto que sí lo tiene, el historial hace la conversación mucho más fácil.

Tres: quién autoriza. «El propietario» es una persona concreta con facultad. En una empresa cliente puede ser el director de planta, el de compras o nadie de los dos. Ese nombre se fija en la fase de inicio, tal como se explica en 2.1 Fase de inicio, y si no se fijó entonces, el primer cambio es un buen momento para preguntarlo por escrito y sin dramatismo: «para tramitar esta petición necesitamos la conformidad de quien pueda autorizar variaciones de precio; ¿nos confirman quién es?».

La penalización por retraso entre privados

El otro asunto que aparece en ejecución es la penalización por retraso. En un contrato privado es una cláusula penal, regulada en los arts. 1152 a 1155 del Código Civil, y conviene conocer cuatro cosas antes de firmarla o de invocarla.

Primera: por defecto, la pena sustituye a la indemnización. El art. 1152 establece que la pena sustituye a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. Es decir: si usted quiere poder cobrar la pena y además los daños que pueda probar, tiene que decirlo expresamente en el contrato. Si no lo dice, la pena es todo lo que hay.

Segunda: no se compra la salida ni se acumula sin pacto. El art. 1153 impide al deudor eximirse de cumplir pagando la pena, salvo que ese derecho se le haya reservado expresamente, y también impide al acreedor exigir a la vez el cumplimiento y la pena, salvo que esa facultad se le haya concedido con claridad.

Tercera: no existe techo porcentual en la ley española. Esto sorprende a mucha gente y hay que decirlo sin adornos: ningún artículo limita la cláusula penal entre empresas a un porcentaje del contrato. Los porcentajes que circulan —«el máximo es el 10 %», «la ley limita la penalización al 20 %»— no salen del Código Civil. Casi siempre son la memoria distorsionada de las reglas de contratación pública, que se ven más abajo y que sólo se aplican a contratos públicos.

Cuarta, y aquí conviene ser honesto con el matiz. El art. 1154 dice: «El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.» Léalo con atención: el criterio de moderación es el grado de cumplimiento de la obligación, no la proporción entre la pena y el daño realmente sufrido. Por eso, como regla general, una pena por retraso pactada entre empresas no se reduce sólo por parecer alta. Ahora bien, no conviene presentar eso como un absoluto: en la STS 853/2021, de 10 de diciembre (Sala 1.ª, rec. 5549/2018, ECLI:ES:TS:2021:4557) el Tribunal Supremo sí moderó una pena moratoria —quinientos euros por día por no devolver un local arrendado— en un caso en que un cambio sobrevenido e imprevisible hizo extraordinariamente grande la desproporción entre la pena y el daño real. La formulación correcta, y la que puede sostener delante de un cliente, es esta: no hay techo legal; la moderación del art. 1154 atiende al grado de cumplimiento y no a la proporción con el daño; y sólo excepcionalmente se ha moderado una pena moratoria por desproporción extraordinaria sobrevenida.

Un último apunte del mismo bloque: el art. 1155 aclara que la nulidad de la cláusula penal no arrastra a la obligación principal, mientras que la nulidad de la obligación principal sí lleva consigo la de la cláusula penal. Dicho de otro modo: una penalización mal redactada no anula su contrato, pero un contrato nulo se lleva la penalización por delante.

Sector público, y hay que decirlo cada vez: la LCSP

Cambiemos de columna. Si su cliente es una Administración o una entidad del sector público, el régimen es otro: la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público. Y conviene repetir la etiqueta en cada frase porque el trasvase mental es automático y erróneo: la LCSP rige exclusivamente los contratos del sector público y no se aplica a un contrato entre dos empresas privadas. Los porcentajes que siguen no son «los límites legales de un modificado» en España; son los límites de un modificado en un contrato público.

Hay tres niveles y se confunden constantemente.

Nivel uno: modificaciones previstas en el pliego. Si el pliego de cláusulas administrativas particulares previó la modificación de forma clara, precisa e inequívoca, el art. 204.1 permite modificar hasta un 20 % del precio inicial del contrato. El art. 204.2 añade dos límites que se olvidan con frecuencia: la modificación no puede alterar la naturaleza global del contrato, ni introducir precios unitarios no previstos en él. Es decir, no vale usar el 20 % para meter partidas que nunca estuvieron.

Nivel dos: modificaciones no previstas. Cuando la modificación no estaba prevista en el pliego pero concurren los supuestos legales, el art. 205.2, letras a) y b), admite modificaciones que, aislada o conjuntamente, no superen el 50 % del precio inicial, IVA excluido. Aquí está la fuente del malentendido más común del sector: la gente recuerda «el 20 %» y desconoce el 50 %, con lo que renuncia a tramitar modificaciones perfectamente admisibles.

Nivel tres: la modificación sustancial. El art. 205.2.c).3.º define un umbral distinto: la modificación es sustancial cuando excede, en más del 15 % del precio inicial en los contratos de obras y del 10 % en el resto de contratos, el valor inicial. Y una modificación sustancial no es un modificado: es una nueva licitación. Este umbral vive en paralelo a los anteriores y responde a otra pregunta —no «cuánto se puede añadir» sino «a partir de dónde deja de ser el mismo contrato»—.

Resumido para llevar encima: 20 % si estaba previsto en el pliego, 50 % si no lo estaba, y por encima del 15 % en obras o del 10 % en el resto la modificación es sustancial y toca licitar de nuevo. Todo ello sólo en el sector público.

La penalización por demora en el sector público

También aquí el régimen es distinto, y en un punto llamativo. El art. 193.2 LCSP dispone que «La constitución en mora del contratista no precisará intimación previa»: es decir, el contratista incurre en mora por el mero incumplimiento del plazo, sin que la Administración tenga que requerirle previamente. Entre privados, en cambio, lo normal es que haga falta reclamar, salvo pacto en contrario.

La penalización por defecto está en el art. 193.3: 0,60 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato, IVA excluido, por cada día de retraso. El pliego puede fijar otras distintas, y con frecuencia lo hace, así que ese 0,60 es el supletorio, no el techo ni el suelo. Conviene además saber traducirlo: 0,60 por mil equivale al 0,06 % del precio por día, unos 1,8 puntos porcentuales al mes. En un contrato de un millón de euros son seiscientos euros diarios.

Y el art. 193.4 añade el mecanismo que de verdad asusta: cada vez que las penalidades por demora alcanzan un múltiplo del 5 % del precio del contrato, IVA excluido, el órgano de contratación puede optar entre resolver el contrato o acordar su continuidad con imposición de nuevas penalidades. Es decir, la penalización no sólo cuesta dinero: a partir de cierto punto abre la puerta a la resolución.

Un apunte de tesorería que pertenece a la misma columna. En contratos del sector público, el art. 198.4 LCSP obliga a aprobar las certificaciones de obra o los documentos que acrediten la conformidad dentro de los treinta días siguientes a la entrega efectiva de los bienes o prestación del servicio, y a abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de aprobación. Son treinta más treinta, no «treinta días para pagar», y esa distinción cambia por completo la previsión de cobro. Si la Administración se demora, el contratista puede suspender el cumplimiento transcurridos cuatro meses y resolver el contrato transcurridos seis. En el ámbito privado el régimen es otro: la Ley 3/2004 fija treinta días naturales por defecto, ampliables por pacto pero nunca más allá de sesenta días naturales, que es un techo que el acuerdo entre las partes no puede superar.

El procedimiento de cambios, que vale en los dos lados

Debajo de los dos regímenes hay una regla común, y es de gestión, no de derecho: ponga por escrito el cambio, su efecto en plazo y en precio, y quién lo autoriza, antes de que alguien empiece a ejecutarlo. Después de ejecutado, la conversación deja de ser sobre el alcance y pasa a ser sobre quién dijo qué en una reunión de la que no hay acta. Y esa segunda conversación no se gana.

El procedimiento cabe en cinco estados y no necesita herramienta sofisticada.

Solicitado. Se registra el mismo día en que alguien lo pide, con quién lo pide, qué pide y contra qué documento de referencia. Registrar no es aceptar: un cambio registrado y rechazado es un resultado perfectamente válido, y deja constancia de que se trató.

Valorado. Con tres cifras y no con una: horas, coste y días de plazo. La tercera es la que más se olvida y la que más cuesta. Un cambio de doscientos euros que consume cuatro días del camino crítico es un cambio caro, y sólo se ve si el plazo se valora explícitamente.

Autorizado o rechazado. Por la persona con facultad, por escrito, con fecha. En contratos privados, esta es la casilla que materializa la autorización del art. 1593. En contratos del sector público, el modificado sigue además su propia tramitación administrativa, que no sustituye al registro interno sino que lo presupone.

En ejecución. Y sólo aquí se mueve un tornillo. Este es el punto en el que el procedimiento se gana o se pierde: si el equipo ejecuta antes de que el estado cambie, todo lo anterior es decoración.

Cerrado. Con su reflejo en la facturación y, si procede, con la sustitución de la línea base.

Dos cautelas prácticas. La primera: ponga caducidad a la valoración. «Si la conformidad no llega antes del día X, el cambio no se ejecuta y el plazo original se mantiene.» Sin esa cláusula, las peticiones quedan en un limbo que el cliente interpreta como aceptación tácita y usted como rechazo. La segunda: distinga un cambio de una incidencia. Una incidencia es algo que ha ido mal dentro del alcance pactado y que hay que resolver; un cambio es algo distinto de lo pactado. Mezclarlos en la misma lista hace que las incidencias parezcan reclamaciones y que los cambios parezcan problemas de calidad, y las dos lecturas envenenan la relación.

Y mientras tanto, medir el avance de forma que signifique algo

La otra mitad de la ejecución es saber dónde está. Aquí la única recomendación fuerte de esta guía es negativa: el porcentaje de avance declarado no es información. Una tarea al setenta por ciento significa lo que quiera significar la persona que lo dijo, y el famoso último veinte por ciento consume la mitad del tiempo.

Lo que sí es información son tres cosas. Entregables terminados y aceptados, contados en unidades enteras: seis de once armarios probados y aceptados es un dato; «vamos por el 55 %» no lo es. Fechas de hitos comprometidas frente a fechas previstas hoy, con la desviación en días. Y la lista de cambios abiertos con su valoración, porque un proyecto con nueve cambios pendientes de conformidad no está en el plazo original aunque su diagrama lo diga.

En obra, además, existe una unidad de medida que ya cumple esa función y conviene aprovecharla: la certificación, que valora la obra ejecutada en un periodo con las mediciones y precios del contrato. Tiene la virtud de estar ligada al cobro, lo que la hace resistente al optimismo.

Cómo se ve esto en AB

Lo primero, y es lo único verdaderamente imprescindible: cada solicitud de cambio, un elemento propio, creado el mismo día, con los cinco estados de la sección anterior. Ni un correo enterrado en una cadena de veinte respuestas ni una línea en un acta. Un elemento con fecha de creación, autor, documento de referencia y estado visible. Cuando llegue la discusión sobre los catorce metros de bandeja, ese registro se lee en diez segundos y la conversación dura un minuto en lugar de una tarde.

Lo segundo: en la valoración, tres campos separados —horas, importe y días de plazo— y no un campo de texto libre. Los campos separados permiten sumar, y sumar es lo que convierte quince cambios pequeños en el argumento de que el plazo original ya no es exigible. Un proyecto que sólo puede decir «hemos tenido muchos cambios» no tiene argumento; uno que dice «diecinueve cambios aprobados, ciento cuarenta horas y veintitrés días acumulados» lo tiene entero.

Lo tercero: adjunte al elemento la conformidad escrita, no la referencia a que existe. El correo de conformidad del cliente pegado al cambio es el documento que acredita la autorización del art. 1593 y, en el sector público, la trazabilidad de la tramitación del modificado. Y anote quién la dio, con nombre, contrastado contra el campo de autorizador que se fijó en la fase de inicio. Si no coinciden, tiene un problema que es mucho mejor descubrir ahora.

Lo cuarto: mantenga en el proyecto un indicador de penalización acumulada si el contrato la tiene. En sector público, con la regla del art. 193.3 y el aviso de los múltiplos del 5 % del art. 193.4. En privado, con lo que diga su cláusula. Que ese número esté visible en la ficha, y no en la cabeza del jefe de proyecto, cambia la prioridad de las decisiones de las últimas semanas.

Y lo quinto, que es de higiene: separe en dos listas distintas los cambios y las incidencias. Comparten formato y no comparten significado.

Términos de esta página

Cambio

Petición de algo distinto de lo pactado. Se registra el día que se pide, no el día que se ejecuta. Ampliar

Modificado

El cambio aprobado que altera precio o plazo. Sin línea base previa, no se puede demostrar. Ampliar

Ajuste alzado

Precio cerrado por el conjunto de la obra. Sin aumento por jornales o materiales (art. 1593 CC). Ampliar

Cláusula penal

La penalización pactada. Entre privados no tiene techo legal; sustituye a los daños salvo pacto. Ampliar

LCSP

Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público. Rige sólo contratos públicos, nunca los privados. Ampliar

Certificación de obra

Valoración de la obra ejecutada en un periodo, con mediciones y precios del contrato. Ampliar

Línea base

Alcance, plazo y coste congelados y aprobados. Es contra lo que se mide que hubo cambio. Ampliar

Alcance

Lo que entra y, sobre todo, lo que expresamente no entra en el suministro. Ampliar

Incidencia

Algo que ha ido mal dentro del alcance pactado. No es un cambio y no va en la misma lista. Ampliar

Aprobación

La conformidad escrita de quien tiene facultad. Es la condición del art. 1593, no un formalismo. Ampliar

Escalado

La vía pactada para subir una decisión cuando en el nivel de trabajo no se puede tomar. Ampliar

Plazo de pago

Treinta días naturales por defecto y sesenta como techo absoluto entre empresas (Ley 3/2004). Ampliar

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